BY(E)LOCK?

Giriş

15 Temmuz sonrasında on binlerce kişi, sadece Bylock isimli haberleşme uygulamasını kullandıkları gerekçesiyle silahlı terör örgütü üyesi olmakla suçlandı ve mahkûm edildi. Yargı makamları tarafından, yazışma içeriklerinin tespiti ve niteliği dikkate alınmaksızın, kişilerin söz konusu uygulamayı kullanmış olmaları mahkûmiyet için yeterli görülmektedir. Şimdiye kadar, konu hakkında çok şey söylendi ve yazıldı. Tartışmalar, özellikle verilerin ele geçiriliş tarzı ve güvenli şekilde saklanması sorunları üzerinde yoğunlaşmış durumda. Başka bir ifadeyle, verilerin hukuka aykırı şekilde elde edildiği ve bütünlüğünün korunmadığı yönünde kaygı ve eleştiriler dile getirilmektedir.

Yakın zamanda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından Bylock nedeniyle mahkûm edilen kişilerce yapılan başvurularının hükümete komünike edilmesi (bildirilmesi), tartışmaları yeniden alevlendirdi. Bu yazının konusu, AİHM’in bireysel başvuruları inceleme usulü hakkında kısa bilgilendirmenin ardından, komünikasyon evrakları ile hükümete yöneltilen soruların irdelenmesi ve yorumlanmasıdır. Bu gelişmenin ne anlama geldiği ve bundan sonra ne olacağı sorularına yanıt vermeye çalışılacaktır. Yalnızca doğrudan Bylock uygulaması hakkındaki sorulara cevap niteliğinde kısa açıklamalar yapılacak, diğer sorulara sadece yer vermekle yetinilecektir.

1. Genel Hatlarıyla Bireysel Başvuru Usulü

Bilindiği üzere, iç hukuktaki son hukuk yolu olan Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) ret kararının öğrenilmesinin ardından 6 ay içerisinde AİHM’e başvuru yapılması gerekmekte. Eğer başvuru formunda herhangi bir eksiklik tespit edilirse, tamamlanması gerektiği bir yazı ile başvurana bildirilir. Ancak bu durumda 6 aylık sürenin kesilmediği, işlemeye devam ettiği unutulmamalıdır. Bu nedenle, başvurunun süre bitimine yakın bir zamanda yapılması risk oluşturacaktır. 

Kabul edilebilirlik kriterlerini karşıladığı kanısına varılırsa, Bölümün (Section) içerisinde yer alan Türk Divizyonu tarafından başvuru kaydedilir. Burada yapılan yeni inceleme neticesinde başvuru, Bölüm başkanın kararıyla hükümete bildirilir.

Komünikasyon evrakında, başvuruya konu somut olayın kısa özetinin yanı sıra, taraflarının yanıtlaması gereken sorulara yer verilir. Yöneltilen sorulara hükümetin 16 hafta içinde verdiği yanıtlar (hükümet görüşleri/observations), bu kez başvurana iletilir ve yine 16 hafta içerisinde karşı görüşlerini sunması istenir. Bu dilekçede başvuranın ayrıca, başvuru formunda yer alsa bile, tazminat ve yargılama giderine ilişkin taleplerine de yer vermesi gerekir. Bu taleplere karşı, 4 hafta içerisinde hükümet görüşlerinin sunulmasıyla “replik-düplik” aşaması tamamlanır. Tarafların ek süre talep etme hakları olduğunu ve bu taleplerin genellikle olumlu karşılandığını belirtmekte fayda var. 

Özetle, ek süreler dışında, başvurunun hükümete komünike edilmesi ile başlayan karşılıklı görüş sunma (cevap verme) sürecinin aşağı yukarı bir yıl sürdüğünü söyleyebiliriz. Ek süreler alınması halinde bu süre bir buçuk yılı bulabilmektedir. Daha sonra başvuru incelemeye alınır ve başvurunun niteliği ve AİHM’in iş yüküne bağlı olarak karara bağlanır. Bu süre, birkaç ay olabileceği gibi çok daha uzun da sürebilir.

2. Hükümete Yöneltilen Bylock Uygulaması Hakkındaki Sorular

Komünike edildiği kamuoyuna ilk yansıyan Yalçınkaya başvurusuna konu olayda; Bylock kullandığı, Bank Asya’ya para (3.110 TL) yatırdığı, bir sendika ve derneğe üye olduğu gerekçesiyle başvuran 6 yıl 3 ay hapis cezasına mahkûm edilmiştir. İstinaf ve temyiz incelemesi neticesinde kesinleşen hüküm hakkında, AYM de kabul edilmezlik kararı vermiştir.

a. Adil Yargılanma Hakkı Kapsamındaki Sorular 

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) “adil yargılanma hakkına” dair 6. maddesi kapsamında hükümete şu sorular yöneltilmiştir:

“Bylock mesajlaşma uygulaması nedir ve ulusal yargılama makamlarının Bylock’un münhasıran FETÖ/PDY üyelerince kullanıldığı sonucuna varmasına yol açan sebepler nelerdir?” 

Bilindiği üzere, Bylock’a ilişkin veriler, Milli İstihbarat Teşkilatı (MİT) tarafından ele geçirilerek adli mercilere gönderilmiştir. Ayrıca, yine MİT tarafından “Bylock Uygulaması Teknik Raporu” hazırlanmıştır.  Söz konusu MİT Teknik Raporu’nda ve yargı kararlarında belirtildiği üzere, Bylock uygulaması; sesli arama, e-posta iletimi, yazılı mesaj ve dosya transferine imkân veren bir haberleşme aracıdır. 2014 yılı Nisan ayından 2016 yılı Şubat ayı sonlarına kadar hizmet vermiştir. Google PlayStore ve Apple AppStore uygulama mağazalarından ve çeşitli APK sitelerinden ücretsiz indirilebilen, dolayısıyla tüm kullanıcılara açık bir uygulamadır. MİT Teknik Raporu’na göre 215 bin, Google PlayStore ve Apple AppStore mağazalarındaki verilere göre ise, yaklaşık 600 bin kullanıcısı bulunmaktadır. 

Bu soru ile AİHM, Bylock uygulamasının WhatsApp, Signal ya da Telegram vb. uygulamalardan herhangi bir farkı bulunup bulunmadığını araştırmaktadır. Ayrıca, herkes tarafından ücretsiz indirilebilen bir uygulamanın nasıl olur da yalnızca belirli bir grup tarafından kullanıldığının kabul edildiğini anlamaya çalışmaktadır.     

AİHM, aynı soru kapsamında, “AYM ve Yargıtay kararında bir kişinin bu uygulamayı kullanmasının silahlı terör örgütü üyeliği açısından kanıtsal değerinin açıklanmasını” istemiştir. Burada, Bylock kullanmanın örgüt üyesi olarak kabul edilmek için tek başına yeterli olup olmadığı meselesi ortaya konulmak istenmektedir ki, yeterli kabul edildiği herkesin malumudur.

Diğer bir soru şu şekildedir: “Ulusal mahkemeler, başvuranın Bylock mesajlaşma uygulamasını kullanmış olduğunu hangi kanıtsal temele dayanarak tespit etmişlerdir?” Ayrıca, iletişim içeriğini gösteren dava dosyasındaki dijital veriler ve belgeler de dâhil olmak üzere, ulusal mahkemelerin başvuranın Bylock kullanımına delili olarak dayandıkları bütün materyallerin bir kopyasını sunması hükümetten istenmiştir.

Görüldüğü üzere AİHM, burada adeta bir temyiz mahkemesi gibi davranarak, hükümetten başvuranın mahkumiyetine esas teşkil eden Bylock hakkındaki tüm delilleri göndermesini istemiştir. Oysaki AİHM, kararlarında kendisinin bir temyiz mahkemesi (forth instance) olmadığını, sadece 6. maddede öngörülen usulü güvencelere uygun bir yargılama yapılıp yapılmadığını incelediğini ve bu nedenle delil değerlendirmesi yapmayacağını açıkça ifade etmektedir. Ancak, iç hukukun açıkça keyfi yorumlandığı ve uygulandığı durumlarda, bu husustaki müdahale yetkisini saklı tutmakta, gerektiğinde delillerin güvenilirliğini de sorgulayabilmektedir. Aslında AİHM, Sözleşme’nin yaşama hakkına ilişkin 2 ve işkence yasağına ilişkin 3. maddelerinde sıkça başvurduğu bu yönteme, 6 ve 8. maddelerde istisnai olarak başvurmaktadır. Yalçınkaya ve diğer benzer başvurularda yöneltilen sorulardan AİHM’in, usule ilişkin güvencelerin yanı sıra, mahkumiyete dayanak yapılan Bylock uygulamasının delil niteliğini de inceleyeceği anlaşılmaktadır. Zaten aksi durumda, iç hukuktaki yasa hükümlerinin keyfi ve öngörülemez tarzda uygulanmasının önüne geçmek mümkün olamayacaktır.  

Diğer bir soru şu şekildedir: “Elektronik ve dijital deliller de dahil olmak üzere, ceza yargılamalarında delillerin toplanmasını, incelenmesini ve kullanımını düzenleyen Türk hukukundaki yasal hükümler nelerdir? Ulusal makamlar Bylock hakkında bu hükümlere uymuş mudur?" Devamında; başvuranın verilerin MİT tarafından ele geçirilme şekli ve bu tür verilerin saklanması için kanunda öngörülen azami süreye uyulmaksızın Bilgi Teknolojileri ve İletişim Başkanlığı (BTK) tarafından internet trafik bilgilerinin saklandığı şikayetine istinaden “Bylock kullanımına ilişkin delillerin yasal şekilde elde edilip edilmediği” sorulmuştur.

Burada, Bylock hakkındaki tartışmaların odak noktasındaki ana konulardan birisi olan delilin hukuka uygunluğu sorgulanmaktadır. Aslında, Bylock’a ilişkin verilerin MİT tarafından istihbari çalışmalar çerçevesinde ele geçirildiği hususunda herhangi bir şüphe bulunmamaktadır. Zira MİT, resmi internet sitesinde, 06/04/2017 tarihinde bir basın açıklaması yayımlamıştır. Bu açıklamada, “istihbari çalışmalar neticesinde elde edilen Bylock’a ilişkin tespitler Mayıs 2016 tarihinden itibaren çalışmaya konu ham verilerle birlikte adli makamlar, güvenlik birimleri ve diğer ilgili makamlarla eş zamanlı olarak paylaşılmıştır” denilerek bu husus açıkça ifade edilmiştir.

Yargıtay’ın aşağıda tekrar yer verilecek olan konuya ilişkin ilk kararında ise, Bylock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler ile uygulama sunucusunun ve IP adreslerinin MİT tarafından “satın alındığı” belirtilmiştir.  Ancak söz konusu şirket ; üçüncü şahıs kurumlarla iş birliği yapmadıklarını, müşterileriyle ilgili hiçbir bilgiyi kurumlara vermediklerini, yalnızca yerel hukuk böyle bir mükellefiyet yüklediğinde ya da Litvanya mahkemesinden bu yönde bir karar alındığında bilgileri verebileceklerini ifade etmiştir. Litvanya Meclisi Hukuk ve Hukuk Düzeni Komitesi Başkanı Julius Sabatauskas tarafından yapılan “Türkiye’nin Bylock verilerini usulüne uygun olarak elde ettiğine dair bir bilgi bulunmadığı” şeklindeki açıklama da kamuoyuna yansımıştır. Dolayısıyla, her ne kadar hukuka aykırılık açısından hiçbir önem arz etmese de, verilerin satın alma değil “hacker”lık yöntemiyle ele geçirildiği anlaşıyor.

2937 Sayılı Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun (MİT Kanunu) 6. maddesinde, istihbari olarak toplanan bilgilerin bu amaç dışında kullanılamayacağı düzenlenmiştir. İstihbari çalışmalar neticesinde elde edilen verilerin delil olarak kullanılamayacağı, bu madde dışında, 2559 sayılı PVSK'nın Ek 7. ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Kanunu’nun Ek 5. maddelerinde de ayrıca belirtilmiştir.

AYM de, 09/01/2014 tarihli kararında, “istihbari nitelikte olan bu bilgiler hukuki bir delil olarak kullanılamaz” ibareli bir belgenin, adli dosyaya konularak alenileştirilmesinin dahi Anayasaya aykırı olduğuna karar vermiştir.

Anayasaya’nın 22 ve AİHS’in 8. maddeleri gereğince haberleşme özgürlüğü, ancak usulüne uygun alınmış bir hâkim kararı ile kısıtlanabilir. Buna karşın, Bylock uygulamasına ilişkin veriler MİT tarafından hukuki temelden yoksun olarak, yani hâkim kararına dayanmaksızın, “özel yöntemlerle” ele geçirilmiştir. Bu nedenle, adli işlemlerde delil olarak kullanılması hukuken mümkün değildir. Başka bir ifadeyle, MİT’in Bylock uygulamasının sunucusunu (server) ve veri tabanını “hacker”lik yoluyla elde ettiği, bu şekilde elde edilen verilerin güvenli olamayacağı ve usul hukukuna aykırı olarak elde edildikleri için adli açıdan delil niteliği taşımayacağı açıktır.

Bylock sunucusu aracılığıyla suç işlendiği iddiasıyla yapılan bir soruşturma kapsamında, CMK’nın 134. maddesi gereğince Cumhuriyet savcısının talebiyle verilecek bir hâkim kararına istinaden yedekleme (imaj alma) işleminin yapılması ve alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilmesi zorunludur. Ancak, Bylock verileri açısından kanunun bu emredici hükmü yerine getirilmemiştir. Ancak MİT’in açıklamasına göre Mayıs 2016’da elde edilen veriler ancak Aralık 2016 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmiş, bu veriler hâkim onayına sunularak fiili durum hukuka uygun hale getirilmeye çalışılmıştır. Daha açık bir ifadeyle, Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği’nden alınan 09/12/2016 tarihli kararla (2016/6774 D.İş numaralı), verilerin elde edilmesi aşamasında yerine getirilmiş olması gereken yasal eksiklik giderilmeye çalışılmıştır. Ancak, bunun hukuken imkânsız olduğu malumdur.  

Eğer imajı alınacak sunucu bilgisayar yurt dışında ise, 6706 Sayılı Cezai Konularda Uluslararası Adli İşbirliği Kanunu çerçevesinde Adalet Bakanlığı vasıtasıyla istinabe yoluna başvurulması gerekmektedir. Bireysel başvuruya konu somut olayda ve benzer yargılamalarda, bu gereklilikler yerine getirilmemiştir. Dolayısıyla, elde edilen veriler, delil niteliğini kaybetmiştir.

Diğer taraftan, 5651 sayılı Kanunun 2. maddesi gereğince İnternet Servis Sağlayıcılar (ISS/GSM operatörleri), “internet ortamında gerçekleştirilen her türlü erişime ilişkin olarak taraflar; zaman, süre, yararlanılan hizmetin türü, aktarılan veri miktarı ve bağlantı noktaları gibi değerleri” saklamakla yükümlüdür. Kanunun 6. maddesine göre ise, internet servis sağlayıcılar altı aydan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere trafik bilgilerini saklamak, bu bilgilerin doğruluğunu ve bütünlüğünü korumak zorundadır. Aynı maddede, ancak altı ay ile iki yıl arasında kayıt altında alınabilecek trafik bilgisine ilişkin süresinin, yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir. İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 8/1-b. maddesinde ise, erişim sağlayıcının trafik bilgisini bir yıl saklamakla yükümlü olduğu düzenlenmiştir.  Dolayısıyla, yargı makamları tarafından geriye dönük olarak en fazla bir yıl süre ile saklanan trafik bilgilerinin istenebilmesi mümkündür. Buna karşın, Bylock’la ilgili BTK tarafından gönderilen internet trafik bilgilerinin tamamı, bir yıllık sürenin öncesine aittir. Bu nedenle, Anayasa’nın 38/6 ve CMK’nın 217/2. maddeleri gereğince delil olarak kabul edilemez. Sonuç itibariyle, yasal düzenlemelere aykırı bir şekilde elde edilen trafik bilgilerinin adli işlemlere esas alınması açıkça hukuka aykırıdır.

Burada, konu ile yakından ilgili iki AİHM karına kısaca yer vermek istiyoruz: Sözleşme’nin 8. madde kapsamındaki sorularda atıf yapılan ve aşağıda ayrıntılı değinilecek olan 24/04/2018 tarihli Benedik-Slovenya kararında AİHM, polisin, mahkeme kararı olmaksızın dinamik IP adresini temin etmesinin, AİHS’nin özel hayata saygı hakkını düzenleyen 8. maddesine aykırı olduğuna karar vermiştir.

Benzer şekilde, 13/09/2018 tarihli Big Brother Watch ve Diğerleri-Birleşik Krallık davasında, iletişim bilgilerinin geniş çapta ele geçirilmesi ve internet servis sağlayıcılarından iletişim bilgilerinin edinilmesi amacıyla yapılan yasal değişikliğin yeterli güvenceleri sağlamaması nedeniyle özel hayata saygı hakkının ve ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir.

Çok daha açık ve vahim hukuka aykırılıklar içeren somut olayda, benzer bir yaklaşım sergileyeceğini öngörmek yanlış olmayacaktır. 

Daha sonra AİHM, diğer çok tartışmalı bir konu olan Bylock’a ilişkin delilin güvenilirliğini sorgulayan çok sayıda soru yöneltmiştir. Bu kapsamda, şu soruları yanıtlaması hükümetten istenmiştir: “Teknik açıdan bakıldığında, başvuran hakkında elde edilen dijital deliller, ne ölçüde onun Bylock kullandığının sağlıklı bir göstergesidir? Ulusal mahkemeler, savcılıkça sunulan dijital delillerin güvenilirliğini yeterince değerlendirmiş midir ve bu verilerin güvenilirliğine yönelik başvuranın endişelerine yanıt vermişler midir? İç hukukta, MİT tarafından elde edilen Bylock verilerinin bütünlüğünü ve orijinalliğini, soruşturma makamlarına sunulmadan önceki dönemde koruyacak hangi güvenceler mevcuttur?”

Bu sorulara ek olarak, “MİT tarafından elde edilen ham verilerin neleri kapsadığını” ve ilgili verileri soruşturma makamlarına teslim etmeden önce Bylock kullanıcılarını tespit etmek için “MİT'in bu verileri nasıl işlediğinin” açıklanması istenmiştir. 

Silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri çerçevesinde Rook/Almanya kararına atıfla hükümete şu sorular yöneltilmiştir: “Başvuranın Bylock verilerinin bir örneğini alamadığı iddiası karşısında; savcılık tarafından ulusal mahkemelere gönderilen tüm dijital deliller veya sunulan görüşler hakkında bilgi sahibi olma ve yorumda bulunma, ayrıca savcılığın elindeki lehe ve aleyhe tüm maddi delilleri inceleme imkânı başvurana verilmiş midir? Aleyhinde kullanılan dijital delillerin orijinalliğine ve güvenilirliğine karşı çıkma ve bunların kullanımına itiraz etme hususunda başvurana gerçek ve etkili bir fırsat tanınmış mıdır?”

Konunun daha somut çerçevede ve ayrıntılı şekilde ele alınabilmesi amacıyla ayrıca şu sorular yöneltilmiştir:

 “Başvuranın Bylock kullanımının kanıtı olarak dava dosyasında hangi bilgi ve belgeler mevcuttur? Bunlar ilk derece mahkemesi tarafından verilen mahkûmiyet kararından önce mevcut mudur yoksa başvuranın Bylock kullanımını destekleyen maddi delillerin bazıları istinaf aşamasında mı dosyaya eklenmiştir?”

 “Ulusal yasalar ve içtihatlar, başvurana savcılığın elindeki dijital verilerin bir örneğini elde etme hakkı tanımakta mıdır? Eğer öyleyse, mevcut dosyada buna uyulmuş mudur? Dahası, böyle deliller başvuran dışındaki ceza kovuşturmalarının bir parçasını oluşturduğunda; Türk hukuku uyarınca, ilgilinin dijital delilleri inceleme ve bunların bir örneğini alma hakkı var mıdır?”

 “Bu bağlamda, başvuranın dile getirdiği MİT tarafından savcılığa teslim edilen delilleri inceleme imkânsızlığı, savunmayı savcılık karşısında dezavantajlı bir duruma düşürmüş müdür? Eğer öyleyse, savunmaya getirilen zorluklar yargılama makamlarınca izlenen usullülerle yeterince dengelenmiş midir?”

Bu sorulara karşı hazırlayacağı savunmayı (görüşleri), somut uygulama örnekleri ile desteklemesi hükümetten istenmiştir.

 “MİT ve BTK tarafından verilenler de dahil olmak üzere; başvuranın Bylock kullanımına ilişkin verilerin bütünlüğünün, doğruluğunun ve tutarlılığının tespiti amacıyla başvuran tarafından talep edildiği şekilde bu veriler üzerinde bağımsız bilirkişi incelemesi yaptırılmış mıdır?”

 “Yalnızca başvurana sağlanan bilgi ve belgeler temelinde, başvuranın hakkındaki suçlamalardan kendisini aklayabilmesi ya da cezasının indirilmesini sağlaması teknik açıdan mümkün müdür?”

Bu kapsamda, "Morbeyin" olayı dışında, Bylock kullanımını gösteren teknik verilerin sanık tarafından çürütüldüğü somut örnekler sunması hükümetten istenmiştir.

Yukarıda değinilen Teknik Rapor’da, “açık kaynaklı bir verinin”, eğer veri tabanı ve araçlar üzerinden izah/teyit imkânı varsa, “doğrulamak amacıyla” kullanılabilecek “birtakım hususlara” da yer verildiği ifade edilmiştir. Bu ifadelerden, veri ve tespitlerin kesin olmadığı, “izaha/teyide ve doğrulamaya” muhtaç oldukları anlaşılmaktadır.

Söz konusu rapora göre MİT, Bylock uygulamasının sunucusunu ve veri tabanını ceza muhakemesi hukukunda bulunmayan “tersine mühendislik, uzaktan kod atımı, e-posta hesabının ele geçirilmesi” gibi yöntemlerle ele geçirmiştir. Bu haliyle, “veri ekleme, çıkarma ve silme” gibi işlemlerin yapılabilmesi de mümkündür. Bu nedenle, delil/veri güvenliği mevcut değildir.

Yukarıda 5651 sayılı Kanun gereğince İnternet Servis Sağlayıcıların yani GSM operatörlerinin, “internet ortamında gerçekleştirilen her türlü erişime ilişkin olarak taraflar, zaman, süre, yararlanılan hizmetin türü, aktarılan veri miktarı ve bağlantı noktaları gibi değerleri” saklamakla yükümlü olduğunu belirmiştik. Oysaki BTK tarafından ilgili GSM operatöründen temin edilen internet trafik bilgilerinde, “yararlanılan hizmetin türü ve aktarılan veri miktarı” gibi hayati öneme sahip bilgiler yer almamaktadır. Başka bir ifadeyle, 5651 sayılı Kanun kapsamında saklanması gereken tüm bilgileri içermediği için ayrıntılı trafik bilgisi raporu olarak değerlendirilemez. Bu nedenle, kayıtların doğru ve tam olduğu (bütünlüğünün korunduğu) kabul edilemez.

AYM, kamuoyunda Balyoz davası olarak bilinen dosya hakkında verdiği kararında (2013/7800 No’lu), “dijital verilerin bir gerçekliği kesin olarak temsil edemeyeceğini” belirtmiştir. Ayrıca, Yargıtay 16. Ceza Dairesi kamuoyunda Ergenekon adıyla bilinen dosyada, "...tamamı dijital olarak adlandırılan, suistimale müsait olan verilerin, dijital delillere harici müdahalenin teknik olarak mümkün olması, çoğu zaman kim tarafından hangi tarihte müdahale yapıldığının da belirlenememesi" gerekçesiyle ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur. Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 20/10/2011 tarihli, kararında (2011/17352 Esas) ise, “IP kayıtlarının” delil niteliği bulunsa da “maddi gerçeğin ortaya konabilmesi” için yan delillerle desteklenmesi gerektiği belirtilmiştir. Gerek doktrinde gerekse de yargı kararlarında, IP kayıtlarının “başka delillerle desteklenmedikçe tek başına isnat edilen suçu ispatlamaya elverişli olmadığı” kabul edilmektedir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi, Ceza Genel Kurulu tarafından da onanan 24/04/2017 tarihli (2015/3 Esas No’lu) kararında, Bylock uygulamasının “kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde” kişinin FETÖ/PDY örgütü ile bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edileceğini açıkça vurgulamıştır. Buna karşın, yargısal makamlar tarafından teknik bilgi ve uzmanlık gerektiren Bylock hakkında bağımsız bilirkişi marifetiyle gerekli araştırma yapılmamış, bu hususta bilirkişi raporu alınmamıştır. Eksik soruşturma ve inceleme neticesinde teknik açıdan kesin delil niteliği taşımayan ve kolluk tarafından düzenlenen tutanak ve/veya BTK tarafından gönderilen CGNAT kayıtlarına istinaden mahkûmiyet kararları verilmiştir.   

Son zamanlarda, polis memurlarına HTS ve CGNAT kayıtlarının karşılaştırılması suretiyle bu eksiklik doğrudan ya da Yargıtay bozma kararından sonra giderilmeye çalışılmaktadır. Ancak bunun teknik açıdan hiçbir ispat sağlamayacağı, konunun uzmanları tarafından ifade edilmektedir. Zira temelde aynı kaynağa dayanan verilerin karşılaştırılması neticesinde benzerliklere ulaşılması son derece doğaldır.

Oysaki MİT tarafından ele geçirilen verilerin orijinal halinin yargılama dosyasına getirtilmesi, bu verilerin zaman damgası ile birlikte kayıt altına alınıp alınmadığı, verilerin değişmemiş ve bozulmamış halde saklanıp saklanmadığı, erişim sağlayıcının yetkilendirilmiş faaliyet belgesine sahip olup olmadığı, verilerin erişim sağlayıcılar tarafından BTK’ya hangi tarihte gönderildiği (yasada belirtilen süre sonrasında gönderilip gönderilmediği) gibi hususların bağımsız ve tarafsız bilirkişilerce incelenmesi gerekmektedir. Tüm bu hususlar tespit edilmeden mahkemeye sunulan verilerin doğru olduğunun kabul edilmesi hukuken mümkün değildir.

Yukarıda değinilen kararda (2015/3 Esas No’lu), ancak “…örgüt talimatı ile bu ağa (Bylock iletişim sistemine) dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil” olarak kabul edileceği ifade edilmiştir. Buna göre, Bylock uygulamasının kişinin örgütle bağlantını gösteren bir delil olarak kabul edilebilmesi için iki ayrı kriter getirilmiştir: İlk olarak, örgüt talimatı ile bu ağa dâhil olunduğunun kesin bir şekilde tespit edilmiş olması; ikincisi ise, söz konusu uygulamanın gizli bir şekilde haberleşmek amacıyla kullanıldığının yine kesin bir şekilde tespit edilmiş olması gerekmektedir. Bunun da ancak, sağlam ek delillerle ve/veya yasal olarak elde edilmiş, somut içeriklerle ortaya konulabileceği açıktır. Ayrıca, gizli haberleşmenin anayasal bir hak olduğu, ancak suç unsuru içeren yazışmaların delil niteliği taşıyabileceği ifade edilmelidir. 

Buna karşın, Ceza yargılamasına konu somut olaylarda, ne ilk derece mahkemeleri ne de Yargıtay’ın kendisi tarafından söz konusu içtihada uyulmuştur. Başka bir ifadeyle Yargıtay, her ne kadar hukuken hatalı olsalar da, kendi içtihadı ile belirlediği kriterleri dahi somut olaylara uygulamamıştır. Zira örgüt talimatı ile olduğu kabul edilse bile, yalnızca bir iletişim aracını kullanmak suç oluşturmadığı gibi, amacının gizlilik olması da bu eylemi suç haline getirmez. Anayasanın “haberleşme hürriyeti” başlıklı 22. maddesine göre zaten “Haberleşmenin gizliliği esastır”.

Diğer taraftan, Yargıtay 16. Ceza Dairesi, kamuoyunda “morbeyin” olarak bilinen olay nedeniyle çok sayıda bozma kararı vermiştir (Örneğin bkz. 27.03.2018 tarihli ve 2018/187 Esas No’lu kararı, 14.05.2018 tarihli ve 2018/1773 Esas No’lu kararı). Bu kararlarda, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan teknik çalışmalar sonucunda iradeleri dışında Bylock sunucularına yönlendirildikleri saptanan 11.480 kişinin tamamının CGNAT kayıtlarının olduğu ve tespit edilen CGNAT kayıtlarına göre Bylock uygulamasının IP’lerine ait sunucuya iradeleri dışında yönlendirildiklerinin tespit edildiği, bu nedenle haklarında sadece CGNAT kayıtları bulunan kişilerin Bylock uygulamasını kullandığı sonucuna varılamayacağı, “ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek Bylock kullanıcısı olduklarının kabulünün gerekeceği” belirtilmiştir.

Özetle, MİT tarafından Litvanya’da bulunan sunucudan ele geçirilen Bylock’a ilişkin verilerin elde ediliş ve saklanma şekli, delil güvenliğini ortadan kaldırmıştır. Verilerin kaydedildiği dijital ortamın bağımsız ve uzman bir heyet tarafından teknik analize tabi tutulmamış olması nedeniyle, yargısal makamlar tarafından söz konusu veriye tutuklama ve mahkûmiyet gerekçesi olarak dayanılamayacağını ifade edebiliriz.

b. Özel ve Aile Hayatına Saygı Hakkı Kapsamındaki Sorular

Sözleşme’nin 6. maddesinin yanı sıra “özel ve aile hayatına saygı hakkına” dair 8. maddesi kapsamında hükümete doğrudan Bylock uygulaması hakkında sorular yöneltilmiştir:

“Bylock kullanımını kanıtlamak için kullanılan bilgiler, Sözleşme'nin 8/1. maddesinde korunan başvuranın "özel hayatına" veya "haberleşmesine" saygı hakkının kapsamına girmekte midir? Eğer öyleyse, bu bilgilerin çeşitli ulusal makamlar tarafından toplanması, bu hükmün birinci fıkrası anlamında bu hakka bir müdahale niteliği taşır mı? Buna olumlu cevap verilirse, bu müdahale 8/2. maddesi uyarınca haklı (meşru) mıdır?”

Özellikle;

 “Başvuranın ilgili verilerin Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 134. ve 135. maddelerine ve Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun ilgili hükümlerine aykırı şekilde toplandığı iddiası dikkate alındığında; MİT, hangi yasal temelde ilgili verileri elde etmiş ve işlemiştir? Bahse konu kanun, erişilebilirliği, öngörülebilirliği ve hukukun üstünlüğüne uygunluğu da dahil olmak üzere, Sözleşme'nin 8/2. maddesindeki "yasallık" şartlarını karşılamakta mıdır (örneğin bkz. Benedik/Slovenya, No. 62357/14, §§ 124-134, 24 Nisan 2018)? İlgili kanunda ve uygulamada, keyfi müdahale ve kötüye kullanıma karşı hangi güvenceler bulunmaktadır?”

 “Özellikle, verilerin saklanmaları için kanunda belirtilen azami süreyi aşan bilgileri içerdiği iddiası karşısında; başvuranın telefonuna ve internet trafik bilgisine ilişkin BTK tarafından sağlanan veriler, ilgili ulusal hukuka uygun şekilde saklanmış ve ortaya konulmuş mudur? İlgili kanunda ve uygulamada, keyfi müdahale ve kötüye kullanıma karşı hangi güvenceler bulunmaktadır?”

Bu çerçevede hükümetten, bu bilgilerin servis sağlayıcılardan alınması için verilen mahkeme kararları da dahil olmak üzere, başvuranın telefonunun ve internet trafik bilgisinin elde edilme şekline ilişkin ilgili tüm bilgileri sunması istenmiştir.

Bilindiği üzere, haberleşmeye yönelik her türlü müdahale, içeriği ve biçimine bakılmaksızın, AİHS’nin 8. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir (A./Fransa, §§ 35-37; Frérot/Fransa, § 54). Müdahalenin gerçekleşmesi için bir “minimis ilkesi” bulunmamaktadır (Narinen/Finlandiya, § 32; Idalov/Rusya [BD], § 197). Somut olayda, Bylock verilerinin sunucudan ele geçirilmesi ile başvuranın 8. madde ile korunan haberleşme özgürlüğüne bir müdahale gerçekleşmiştir.

Diğer taraftan, kişinin özel hayatına ya da yazışmalarına bir müdahalede bulunulabilmesi için bu müdahalenin yeterince ulaşılabilir, açık ve öngörülebilir bir kanunla düzenlenmiş olması (diğer bir ifadeyle hukuki temelinin bulunması) gerekmektedir. Daha sonra bu müdahalenin söz konusu maddenin ikinci fıkrasında sınırlı olarak sayılan “meşru amaçlar”dan (ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması) en az birini gütmesi ve son olarak da belirtilen meşru amaçların elde edilmesi için “demokratik bir toplumda gerekli” olması şartlarını birlikte taşıması gerekmektedir. 

Diğer bir ifadeyle AİHM; kanunla öngörülmeyen (yasal dayanağı bulunmayan), ikinci fıkrada sayılan meşru amaçlardan en az birini gütmeyen ve bu amaçların elde edilmesi için demokratik bir toplumda gerekli olmayan her müdahalenin Sözleşme’nin 8. maddesini ihlal edeceğini ifade etmektedir (Silver ve Diğerleri/Birleşik Krallık, No. 5947/72, 25.03.1983, p. 85-90; Klass ve Diğerleri/Almanya, No. 5029/71, 6/10/1978, p. 42-55; Campbell/Birleşik Krallık, No. 13590/88, 25/3/1992, p. 34).

Müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli” kabul edilmesi için ise, hakka yönelik sınırlamanın ulaşılmak istenen meşru amaçla orantılı (ölçülü) ve “baskın sosyal ihtiyaca” uygun olması zorunludur. Ulaşılmak istenilen amaç ile bireyin haberleşme özgürlüğünü kullanma şeklindeki kişisel yararı arasında adil (makul) bir denge kurulmalıdır.

Yukarıda ayrıntılı izah edilmeye çalışıldığı üzere Bylock verileri, mevcut yasal düzenlemelere uyulmaksızın, kanunda açıkça öngörülmesine karşın önceden mahkeme kararı alınmaksızın MİT tarafından ele geçirilmiştir. Dolayısıyla haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalenin hukuka uygunluk şartı gerçekleşmemiştir. Bu nedenle, meşru bir amaç taşıyıp taşımadığı ya da demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığının tartışılmasına gerek bulunmamaktadır. 

Ancak, müdahalenin yasal dayanağının bulunduğu ve ulusal güvenlik ya da suçun önlenmesi gibi meşru amaçlar taşıdığı kabul edilse bile, demokratik bir toplumda gerekli yani orantılı olmadığı açıktır. Zira yüzbinlerce kişiye ait verinin usulü güvencelere riayet edilmeksizin (“hacker”lik ya da satın alma yoluyla) ve kişiselleştirme yapılmaksızın toplu olarak ele geçirilmesinin ve yargısal makamlara inceleme imkânı sunulmaksızın, üzerinde her türlü değişiklik yapılması mümkün şekilde saklanmasının demokratik bir toplumda gerekli/ölçülü olduğunu söylemek imkansızdır. Özetle, hakka yapılan müdahale, açıkça orantısızdır ve bu müdahale ile bireyin kişisel yararı arasında adil bir denge kurulmamıştır.

Şimdi kısaca Bylock’a ilişkin verilerin MİT tarafından ele geçirilmesinin yasal temeli sorununa değinmek istiyoruz.

MİT Kanunu’nun 4. maddesinde, MİT’in önleme amaçlı görevleri belirtilmiş olup, MİT’in adli görevi bulunmamaktadır. Belirtilen Kanun’un Ek 1. maddesinde “MİT tarafından istihbari ve dinleme amaçlı tespit ve değerlendirme faaliyeti ile elde edilen bilgilerin casusluk suçları hariç adli mercilerce istenemeyeceği” açıkça ifade edilmiştir. CMK’nın 164. maddesinde sayılan adli kolluk birimleri arasında MİT bulunmamaktadır. Dolayısıyla, idari bir birim olan MİT’in sadece önleme, istihbari amaçlı veri elde etme yetkisi mevcuttur, adli amaçla delil toplama yetkisi bulunmamaktadır.

Anılan Kanunu'nun 6. maddesinde, “Bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, bu kanunda belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz” hükmü yer almaktadır. Görüldüğü üzere, istihbari çalışmalar neticesinde elde edilen verilerin adli makamlarca delil olarak kullanılamayacağı açıkça belirtilmiştir. 

Dolayısıyla MİT, Bylock’la ilgili verileri açık ve öngörülebilir bir yasal temeli olmaksızın elde etmiş ve işlemiştir. Bu nedenle, Sözleşme'nin 8/2. maddesindeki "yasallık" şartı karşılanmamış, iç hukuk açıkça keyfi şekilde yorumlanmış ve uygulanmıştır.

Zira uygulamada, MİT’in emniyet müdürlüğü aracılığıyla adli makamlara ulaştırdığı ve Bylock sunucusundan elde ettiğini iddia ettiği belgelerin delil değeri savcılık ve mahkemeler tarafından sorgulanmamaktadır. Adeta, kesinliğinden şüphe duyulamaz bir gerçeklik olarak kabul edilmektedir. Henüz ele geçirilen ham verileri doğrudan MİT’ten temin edip üzerinde teknik inceleme yaptıran bir yargı merci çıkmamıştır. Sadece kolluk tarafından düzenlenen birtakım tutanaklar üzerinden kararlar verilmektedir. 

Burada soruda atıf yapılan ve yukarıda kısaca değinilen Benedik-Slovenya davasına yer vermek istiyoruz. Söz konusu başvuruya ilişkin kararında AİHM, polisin mahkeme kararı olmaksızın dinamik IP adresini temin etmesinin, Sözleşme’nin 8. maddesine aykırı olduğuna karar vermiştir. 

Başvuruya konu somut olayda, uçtan uça (peer-to-peer) dosya paylaşımı yapılan bir web sitesi üzerinden çocuk pornosuna ilişkin dosya alışverişi yapıldığına dair bilgi alan polis, mahkeme kararı olmaksızın, internet servis sağlayıcıdan, dinamik IP adresinin tahsis edildiği kullanıcıya ilişkin bilgiyi istemiştir. Talep edilen bilginin internet servis sağlayıcı tarafından polise verilmesi üzerine başvuranın kimliğinin tespit edilebilmesi mümkün olmuştur. Başvuranın, mahkeme kararı alınmadan hukuka aykırı şekilde ele geçirilen dinamik IP adresi aracılığıyla kimliğinin tespit edildiği, dolayısıyla bu delilin hükme esas alınamayacağı yönündeki savunması yerel mahkeme, temyiz mahkemesi ve anayasa mahkemesi tarafından dikkate alınmamıştır. 

AİHM, öncelikle somut olayın özel hayat kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirterek, polisin dinamik IP adresine ilişkin abone bilgisinin elde etmesine dair yasal hükmün (kanun maddesinin), Sözleşme’nin “yasayla öngörülmüş olma” standardını (özel hayata müdahalenin yasal dayanağı bulunması şartını) karşılamadığına karar vermiştir. Söz konusu hüküm, açık (anlaşılır) değildir. Keyfi müdahaleye ve kötüye kullanmaya karşı neredeyse hiçbir koruma sağlamamaktadır. Polisin yetkisini denetleyecek bağımsız bir denetim mekanizması da bulunmamaktadır (Slovenya daha sonra bu sorunları düzenleyen bir yasa çıkarmıştır). Kararda, Sloven Anayasası’nın 37. maddesi gereğince iletişimin gizliliğine her türlü müdahale için mahkemeden karar alınmasının zorunlu olduğu özellikle vurgulanmıştır. Buna rağmen Sloven Anayasa Mahkemesi’nin hak ihlal kararı vermemesi eleştiri konusu yapılmıştır.   

Bylock sunucusundan verilerin yasal dayanak ve hâkim kararı olmaksızın idari bir kurum tarafından ele geçirilmesi ve bu verilerin hukuka uygunluğu ve güvenilirliği mahkemeler tarafından sorgulanmaksızın onbinlerce kişinin mahkumiyetine gerekçe yapılması gibi hususlar dikkate alındığında, AİHM’in özellikle atıf yaptığı bu karar doğrultusunda ihlal tespit edeceğini öngörmek mümkündür.

Başvuranın telefonuna ve internet trafik bilgilerine ilişkin BTK tarafından sağlanan verilerin yasal süresi dışında saklanması nedeniyle ulusal hukuka aykırı olmasına ilişkin 6. madde kapsamında yapılan açıklamalar, burası için de geçerlidir.

Kısaca tekrar etmek gerekirse, BTK’ya trafik bilgilerini sunan GSM operatörleri, 5651 sayılı Kanunun 6. maddesine gereğince ancak altı ay ile iki yıl arasında bu bilgileri saklayabilirler. İlgili Yönetmelikle bu süre, bir yıl olarak benimsenmiştir. Bu nedenle, geriye dönük olarak bir yıldan fazla süreyle saklanan trafik bilgileri, yasal düzenlemelere aykırı bir şekilde elde edildikleri için mahkumiyete (ve tutuklamaya) esas alınması hukuken mümkün değildir. İç hukukun açıkça keyfi uygulanması nedeniyle haberleşme özgürlüğüne haksız bir müdahale söz konusudur. 

3. Hükümete Yöneltilen Bylock Uygulaması Dışındaki Şikâyetlerle İlgili Sorular

Gerekçeli karar hakkı kapsamında; hükümete Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay kararlarında yeterli gerekçeye yer verilip verilmediği ve başvuran tarafından dile getirilen temel iddiaların yanıtlanıp yanıtlanmadığı sorulmuştur. Bu çerçevede, başvuran tarafından mahkemelere sunulan tüm dilekçelerin ve ulusal mahkemeler tarafından alınan tüm ara kararların gönderilmesi taraflardan istenmiştir.

Avukat yardımından faydalanma hakkı kapsamında; “Başvuranın Sözleşme'nin 6/3 (d). maddesi uyarınca avukatıyla özel görüşme hakkı, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 6. maddesinde belirtilen tedbirler sonucunda kısıtlanmış mıdır? Eğer öyleyse, böyle bir kısıtlama için zorlayıcı sebepler nelerdir? Bu kısıtlama, başvuranı adil bir yargılamadan yoksun bırakmış mıdır?”

Bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanma hakkı kapsamında; “2014'ten beri yaşanan belli gelişmelerle ilgili başvuranın beyanları dikkate alındığında; başvuranın davasına bakan mahkemeler Sözleşme'nin 6/1. maddesi anlamında "bağımsız ve tarafsız" mıdır? Türk hukukunda, başvuranın davasına bakan ulusal mahkemeler üzerindeki baskıya karşı hangi güvenceler mevcuttur”. 

Bu çerçevede ayrıca şu soruları yöneltmiştir:

 “Yargıtay’ın ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun yapısında ve oluşumunda yapılan değişiklikler veya 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 3. maddesi uyarınca Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun kararıyla hakimlerin görevden alınması ihtimali gibi yargıya ilişkin olarak darbe teşebbüsü sonrasında gerçekleşen bazı yasal gelişmeler, hakimlerin azledilemezliği ilkesi ile başvuranın bağımsız ve tarafsız mahkeme hakkını ihlal edecek şekilde zedelemiş midir?”

 “FETÖ/PDY üyesi olduğu iddia edilenlerin lehine olarak algılanan hüküm ve kararları verdikleri değerlendirilen birçok hâkim hakkında alınan tedbirlere ilişkin başvuranın olgusal iddiaları dikkate alındığında, başvuranın davasına bakan ulusal mahkemeler bağımsız mıdır?”

Kanunsuz ceza olmaz ilkesi kapsamında; Parmak ve Bakır/Türkiye kararına atıfla; başvuruya konu zamandaki ilgili mevzuat ve bunların ulusal mahkemeler tarafından yorumlanması göz önüne alındığında, terör örgütü üyeliğinden mahkûmiyetin FETÖ/PDY'yi terör örgütü olarak ilan eden bir yargı kararının bulunmasına bağlı olup olmadığı sorulmuştur. Yargıtay’ın Fetullah Gülen hakkında “terör örgütü kurma ve yönetme” suçlarından beraat kararı verdiği 24 Haziran 2008 tarihli ilamının somut olayla nasıl bir ilgisi olduğu sorulmuş ve bu ilamın bir örneğini sunması hükümetten istenmiştir.

Bu madde altında ayrıca, “başvuranın silahlı örgüt üyeliğinden mahkumiyetinin Sözleşme'nin 7. maddesinin gerekleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı” tartışmaya açılarak şu sorular yöneltilmiştir:

 “Başvuranın mahkûm edildiği yasal hükümler, öngörülebilir bir tarzda uygulanmış mıdır? Bu bağlamda, ulusal mahkemelerin FETÖ/PDY'yi bir terör örgütü olarak kabulleri, mahkumiyetin dayanağı olan eylemler zamanında başvuran tarafından makul şekilde öngörülebilir midir?”

 “Türk Ceza Kanunu'nun 314/2. maddesinde belirtilen terör örgütü üyeliği suçunun unsurları nelerdir ve bu unsurlar başvuranın davasında mevcut mudur? Ulusal mahkemeler, özellikle Sözleşme'nin 7. maddesinin gerekli kıldığı üzere, Yargıtay içtihatlarında ortaya konulan suçun manevi unsurunun başvuranın davasında gerçekleştiğini ortaya koymuş mudur?”

Bu çerçevede taraflardan, Türk Ceza Kanunu'nun 314/2. maddesindeki terör örgütü üyeliği suçunun maddi unsurlarını belirten Yargıtay’ın ilgili içtihatlarını sunmaları istenmiştir.

 “Söz konusu mahkûmiyet başvuran tarafından ileri sürüldüğü gibi, cezai olarak suçlanabilecek herhangi bir eylem olmadan mı verilmiştir?”

 “Başvuran, ona atfedilen eylemlerin (yani Bylock kullanımı, Bank Asya'ya para yatırma ve yasal kabul edilen bir sendika ile derneğe üyelik), Türk Ceza Kanunu'nun 314/2. maddesi uyarınca "silahlı örgüt üyeliği" suçunun delili olarak yorumlanacağını makul şekilde öngörebilir miydi? Başvuruya konu olayda bu hükmün uygulanması, bahse konu suça ilişkin cezai sorumluluğun kapsamını hukukilik ilkesine aykırı şekilde genişletmiş midir? Her halükârda, ulusal mahkemelerin 314/2. maddeyi başvuruya konu olayda uygulaması, bu suçun özüyle tutarlı mıdır ve makul şekilde öngörülebilir midir?”

Bu çerçevede hükümetten, başvuranın iddiası doğrultusunda, Türk Ceza Kanunu'nun 314/2. maddesinde düzenlenen terör örgütüne üye olma suçunun maddi unsurlarının yasal faaliyetleri de kapsadığı Yargıtay içtihatlarını sunması istenmiştir.

Toplantı ve dernek kurma özgürlüğü kapsamında; “Diğer hususların yanı sıra, bir sendika ve derneğe üyeliği nedeniyle başvuranın terör örgütü üyeliğinden mahkûm edilmesi, Sözleşme'nin 11. maddesi anlamında örgütlenme özgürlüğüne bir müdahale teşkil etmiş midir? Eğer öyleyse, bu müdahale maddenin ikinci paragrafı uyarınca haklı mıdır?”

Değerlendirme

Öncelikle, AİHM’in genel işleyişi dikkate alındığında, bir yıl bir gibi kısa bir sürede başvuruların komünike edilmesi memnuniyet vericidir. Ayrıca, komünikasyon evraklarının, çok sayıda ve oldukça kapsamlı sorular içerdiğini söylemeliyiz.

Burada önemli bir konuyu vurgulamakta fayda var: AİHM, başvuranlar tarafından dile getirilen olaylar ve ileri sürülen şikayetler (iddialar) çerçevesinde yargılama yapmaktadır. Gereksiz hukuki tartışmalarla sayfa sınırını doldurmak yerine, makul tüm şikayetlere kısaca yer veren başvuru formlarının hazırlanması çok daha sonuca etkili olacaktır. Bu bağlamda, soruların nicelik ve nitelik bakımından geniş olması, yapılan başvuruların kaliteli ve kapsayıcı olduğunun bir göstergesi olarak kabul edilebilir.  

Benzer şekilde, daha önce AYM önünde en azından özü itibariyle dile getirilmeyen şikayetlerin doğrudan AİHM önünde ileri sürülmesi durumunda, iç hukuk yolları tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulunma ihtimali kuvvetle muhtemeldir. Bu nedenle, hukuki argümanlara öncelikle itiraz ve temyiz dilekçelerinde, daha sonra da sırasıyla AYM ve AİHM başvurularında yer verilmesi büyük önem arz etmektedir. Uzun, teorik tartışmalardan ve mahkemelere içtihadını öğretir bir tavır takınmaktan kaçınılması; bunun yerine, olaylar bölümünde tüm hukuki süreç ve önemli belgelerin kronolojik sırayla özetlenmesi, ardından hangi hakkın ne şekilde ihlal edildiğinin kısaca açıklanması gerekmektedir.   

Elbette ki bir başvuruda, hükümete çok sayıda soru yöneltilmesi, her bir soru ile ilgili mutlaka ihlal kararı çıkacağı anlamına gelmez. Ancak, başvuruya konu şikayetlerin çok geniş bir çerçevede ele alınacağını gösterir ki, bu hem mevcut başvuranlar hem de başvuru yapacaklar için son derece önemli bir gelişmedir. Son derece kapsayıcı ve sorgulayıcı nitelikteki sorular, AİHM’in yerleşik içtihatları ile birlikte değerlendirildiğinde, birçok hak kapsamındaki çok sayıda şikâyet hakkında ihlal kararı verileceğini öngörmek mümkündür. Bu nedenle, aynı gerekçelerle mahkûm edilen ve iç hukuk yollarını tüketen herkesin, AİHM tarafından soru olarak formüle edilen tüm şikayetleri kendi bireysel başvurusunda uygun düştüğü ölçüde kullanması, gerektiğinde makul yeni şikayetler de eklemesi, başvuruların başarı şansını son derece arttıracaktır. 

AİHM’in muhtemel ihlal kararlarından sonra, yıllardır kamuoyunu ve iç hukuku meşgul eden Bylock uygulamasının “Bye”lock olup olmayacağı merak konusu. Ancak bunun ulusal ve uluslararası hukuki süreçlerin sonuna kadar, sabırla ve titizlikle takip edilmesine bağlı olduğu herkesin malumudur.