AİHM: Hayal Kırıklığı Mı, Aşırı Beklenti Mi?

Bir önceki yazıda, AİHM’e yönelik eleştirilerde kullanılan üslubun hak arama yollarını kullanma motivasyonu üzerindeki etkisine değinmiştim. Bu yazıda ise, başlıca eleştirilere yer vererek katıldığım ve katılmadığım hususları açıklamaya çalışacağım.

AİHM’e yönelik eleştirilerden birisi, geç karar vermesidir. AİHM özellikle 2000’den sonra, aşırı iş yükü ile karşılaşmasının neticesinde, kendi makul sürede yargılanma hakkı içtihadına aykırı şekilde geç kararlar vermeye başlamıştır. AİHM’in başvuruları uzun sürede sonuçlandırması sorunu, kronik ve yapısal bir sorundur. Bir önceki yazıda ifade etmeye çalıştığım üzere, AİHM’in son yıllarda kasti olarak geç karar verdiği iddiasının somut verilerle, örneğin hangi yıllarda ne kadar başvuru yapıldığının ve ortalama ne kadar sürede karar verdiğinin tespit edilerek ortaya konulması gerekmektedir.

AİHM, her yıl Ocak ayında bir önceki yıla ilişkin istatistiki verileri paylaşmaktadır. Ancak bu veriler arasında ortalama ne kadar sürede karar verdiğine dair maalesef bir bilgi bulunmamaktadır. Dolayısıyla, böyle bir çalışma ancak somut başvurulardan hareketle başvuru ve karar tarihleri incelenmek suretiyle elde edilebilecektir.

AİHM’in 15 Temmuz sonrası kendisine yapılan yoğun başvuruların hepsini kısa sürede sonuçlandırması elbette ki mümkün değildir. Ancak bu başvurular arasından örnek teşkil edebilecek bazılarına öncelik vererek karara bağlamak yerine, pasif konumda kalmayı tercih etmiştir. Bu tercih, AİHM’e karşı güveni sarsmış ve hak ihlallerinin katlanarak devam etmesine uygun zemin hazırlamıştır. 

AİHM’e yönelik eleştirilerden bir diğeri ise,  Türkiye’den üst düzey yetkililerle görüşmeler yapmasıdır. Özellikle 2010 yılından beri çeşitli projeler kapsamında AİHM’e ziyaretler gerçekleştirilmektedir. Adalet bakanları ve HS(Y)K başkan vekilleri, üst düzey yetkililerle görüşmeler yapmaktadır. Benzer durum başka ülkeler için de söz konusudur. Dolaysıyla, bu tür ziyaretlere farklı anlamlar yükleyerek sadece günümüze ve Türkiye’ye hasmış gibi aşırı ve ölçüsüz tepkiler göstermenin makul olmadığını düşünüyorum. Bu tür tepkiler, ancak söz konusu toplantılarda Türkiye aleyhine yapılan başvuruların görüşüldüğüne dair, daha açık bir ifadeyle “işbirliği/pazarlık” yapıldığına dair somut bir bilgiye dayandığı sürece anlamlı olabilir.

Diğer bir eleştiri ise, OHAL Komisyonun kuruluş aşamasında hükümetle işbirliği yapmasıdır. AİHM, klasik bir mahkeme formatının dışına çıkarak kendisine yapılan başvuruları azaltmak ve birikmiş başvuruların iç hukukta kurulan mekanizmalar aracılığıyla çözülmesi amacıyla ilgili ülkelerle ortak çalışmalar yapabilmektedir. Mahkemenin daha etkin bir yapıya kavuşturulması ve birikmiş iş yükünün azaltılması amacıyla Interlaken ve İzmir’de geniş katılımlı uluslararası toplantılar düzenlenmişti.

Bu bağlamda, Türkiye ile işbirliği yapılması yeni bir durum değildir. Örneğin, daha önce de (2012), uzun yargılamadan kaynaklı başvuruların iç hukukta çözümü amacıyla bir tazminat komisyonu kurulmuştu. Bu süreçte de AİHM’le birçok kez temas kurulmuş ve AİHM’deki üst düzey yetkililerin görüşleri doğrultusunda komisyonun yapısı ve işleyişi şekillendirilmişti. AİHM kendisine yapılmış başvuruları, Adalet Bakanlığı bünyesinde kurulan bu komisyonu gerekçe göstererek kabul edilemez bulmuştu. Elbette ki, bu girişimler, Türkiye’nin kronik bir sorunu olan “AİHM karnesinin” düzeltilmesi adına iyiniyetli çabalar olarak değerlendirilebilir. Zaten söz konusu komisyon, AİHM içtihatları ile uyumlu, yüksek oranda kabul kararları vermişti.

Bence bu hususta asıl tartışılması gereken konu, yapısındaki sorunlara rağmen OHAL Komisyonuna AİHM’in “açık çek” vermesi ve bu Komisyonu en baştan etkin bir iç hukuk olarak kabul etmesidir. Bir önceki yazıda da ifade edildiği üzere, hukuki zeminde asla yer bulamayacak, afaki gerekçelerle on binlerce ret kararı vererek mağduriyetlerin katlanmasına neden olmuştur. Komisyonun kurulmasını teşvik etmek ve Komisyonu etkin bir iç hukuk yolu olarak görmek yerine, AİHM’in öncelikle kendi içtihatları ile uyumlu karar vermesini beklemesi, sonrasında birikmiş başvuruları bu Komisyona göndermesi çok daha yerinde olurdu.

OHAL Komisyonu, AİHM içtihatlarına açıkça aykırı ve çok yüksek oranda ret kararları vermiştir ve vermeye de devam etmektedir. Dolayısıyla, yukarıda değinilen uzun yargılamaya ilişkin komisyonu ile arasında benzerlikler bulunsa da, icra ettikleri fonksiyonun son derece farklı olduğu gözükmektedir. OHAL dönemi işlemlerine karşı doğrudan yargı yoluna başvurma hakkı yerine öncelikle dar yapılı bir Komisyona başvuru şartı getirilmesi, Komisyonun kararlarına karşı sadece Ankara’daki tek bir idare mahkemesinin yetkilendirilmesi vb. hususlar dikkate alındığında, OHAL Komisyonunun iyiniyetle kurulmadığı, AİHM’e giden yolu uzatmak ve zorlaştırmak amacı taşıdığı anlaşılmaktadır. Zira Komisyon kendisine yapılan başvuruların yaklaşık %90’nı hakkında ret kararı vermiş, binlerce başvuru hakkında ise hala hiçbir karar vermemiştir.

AİHM maalesef pragmatik bir tavırla, Komisyonu doğrudan etkin bir iç hukuk yolu olarak kabul etmiş ve kendisinde biriken başvuruları Komisyona geri göndermiştir. Temmuz 2016 ile Temmuz 2018 arasını kapsayan iki yıllık OHAL döneminde kişileştirilmemiş, somutlaştırılmamış ve gerekçelendirilmemiş kararnameler ile bazen tek seferde on binlerce kamu görevlisi geceden sabaha işsiz olarak uyanmıştır. Böylesine açık bir keyfilik karşısında AİHM’den beklenen, en azından pilot dava usulünü işleterek, kuruluş amacına uygun, etkili bir adım atmasıydı.

Benzer şekilde, özellikle haksız tutukluluk konusunda AİHM’in yerleşik içtihatlarına açıkça aykırı kararlar vermesine rağmen, Anayasa Mahkemesi’nin hala tüketilmesi gereken etkin bir iç hukuk yolu olarak görülmesi, “yargısal pasiflik” olarak nitelendirilebilir.

Biraz daha açmak gerekirse, Anayasa Mahkemesi, Bylock uygulamasını kullandıkları gerekçesiyle, hatta bu tespit ilk tutuklama kararından çok sonra yapılsa bile, haksız tutukluluk şikâyetlerini içeren başvuruları açıkça dayanaktan yoksun oldukları gerekçesiyle ret etmektedir. Oysaki AİHM, gerek eski gerekse de güncel kararlarında ilk tutuklama anında tutuklama için yeterli ve ikna edici delil bulunması gerektiğini belirtmektedir. Buna karşın Anayasa Mahkemesi, salt Bylock kullanıldığı iddiasını tutuklama için meşru neden olarak görmektedir. Hâlbuki tutuklama için makul (yeterli) şüphe oluştuğunun kabulü için öncelikle yazışma içeriklerinin tespiti gereklidir. Dahası bu içeriklerde suç unsuru bulunması şarttır. Zira söz konusu uygulama Google Play, App Store ve APK sitelerinden yüzbinlerce kişi tarafından ücretsiz olarak indirilebilmiştir. Söz konusu delilin hukuka uygun elde edilmesi gerektiğine aşağıda değinilecektir.

Anayasa Mahkemesi aynı şekilde, 04/06/2020 tarihinde, mahkumiyet kararında “yalnızca” Bylock verilerine dayanılmasının adil yargılanma hakkını ihlal etmediğine karar vermiştir.

AİHM, bu konuda ve ilk tutuklama anında Bylock iddiası bulunan bir başvuruya ilişkin henüz bir karar vermemiştir. Ancak AİHM’e bu şikâyetleri içeren çok sayıda başvuru yapıldığı ve başvurulardan bazılarının hükümete tebliğ (komünike) edildiği bilinmektedir. Dolayısıyla AİHM’in tavrının, bu yıl içerisinde ya da gelecek yılın başlarında netlik kazanacağını söylemek yanlış olmayacaktır.

Bylock verilerinin MİT tarafından mahkeme kararına olmaksızın ele geçirildiği ve uzun zaman sonra Ankara Sulh Ceza Hâkimliğinden karar alındığı Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi kararlarında da ifade edilmiştir. Kanaatimce, Bylock verilerinin bağımsız ve uzman bilirkişilerce incelenmemesi gibi diğer bütün hususlar bir tarafa, hukuka aykırı delilin mahkûmiyet kararlarına dayanak yapılamayacağı gerekçesiyle AİHM’in ihlal kararı vermesi önceki içtihatlarına, hukuka ve vicdana uygun olacaktır. Aksi takdirde, kendi fonksiyonunu inkâr etmiş olacak ve kendisine güvenen on binlerce kişiyi derin bir hayal kırıklığına uğratacaktır.

Konuyu biraz daha açmak gerekirse, yerel mahkemeler ve Anayasa Mahkemesi dosyada sadece Bylock iddiası olmasını yeterli kabul etmektedirler. Başka bir ifadeyle, çok sayıda mahkûmiyet kararında kişilerin Bylock kullandığı iddiası tek başına ya da ağırlıklı delil olarak kullanılmaktadır.

Oysaki AİHM’e göre, hukuka aykırı şekilde elde edilen delil, tek ya da ana suçlayıcı nitelikteyse veya bu delinin güvenirliği konusunda başvurucu tarafından ileri sürülen makul şüpheleri giderici güvenceler sağlanmamışsa somut davanın koşullarında hak ihlali söz konusu olabilecektir. AİHM, iç hukuk hükümlerine aykırı olarak elde edilen belgelerin delil olarak kabul edilmesini kural olarak ve soyut şekilde dışlamasa da, delillerin toplanma şekli dâhil bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmadığını belirleme yetkisine sahiptir (Schenk/İsviçre, pp. 46-48). Yargı mercilerinden izin alınmaksızın gerçekleştirilen telefon dinlemesinin soruşturma makamları tarafından dava dosyasına konulmasına ilişkin Schenk/İsviçre davasında AİHM, adil yargılanma hakkının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Ancak bu sonuca varırken, söz konusu delilin dosyaya konmasından sonra başvurucunun buna itiraz edebilmesini ve karşı görüşlerini sunabilmesini, daha da önemlisi, bu dinleme kayıtlarının mahkûmiyet için tek delil olmamasını dikkate almıştır.

15 Temmuz sonrası görülen çok sayıda davada, Bylock uygulamasına ilişkin CGNAT kaydı, tespit ve değerlendirme tutanağı gibi belgeler, şüphelilere ya da sanıklara tebliğ edilmeksizin doğrudan dosyalarına konulmuştur. Bu tespiti kişilerin kabul etmemesine ve hatta bazen dosyaya karşı uzman görüşü sunmalarına rağmen bilirkişi raporu aldırılmamış, özellikle MİT tarafından ele geçirilen Bylock verileri hiçbir mahkeme tarafından bağımsız ve uzman bilirkişilere incelettirilmemiştir. Dolayısıyla şüpheli ve sanıklara delili sorgulama hakkı tanınmamıştır. Dahası bu belgeler, bazen tek başına bazen de ana delil olarak hükme esas alınmıştır. Bu nedenlerle, yukarıda değinilen AİHM içtihadı çerçevesinde değerlendirildiğinde, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği açıkça görülmektedir.  

AİHM’in yeterince hızlı davranmaması ve aktif rol almaması hak arama yolunu uzatsa ve zorlaştırsa da tamamıyla kapatmamıştır. Bilindiği üzere AİHM kararları, gerek aleyhine başvuru yapılan devlet, gerekse de diğer taraf devletler açısından içtihat niteliğindedir ve hukuken bağlayıcıdır. 15 Temmuz sonrası yaşanan ağır hak ihlallerinden özellikle haksız tutukluluk ve meslekten ihraçlar hakkında AİHM’in Türkiye (Alparslan Altan ve Hakan Baş kararları) ve diğer ülkeler (Polyakh ve Diğerleri/Ukrayna) hakkında verdiği kararlar oldukça ümit vericidir.

Hak ihlallerine maruz kalanlar, tüm hukuki süreçleri sonuna kadar ve titizlikle takip etmelidir. Ümitsizliğe ve yılgınlığa kapılıp pes etmek, zaten en baştan kaybetmektir. Hukuk mücadelesinin başarıyla sonuçlanıp sonuçlanmayacağı ancak sürecin sonunda anlaşılabilir. Elde edilecek tazminat ve benzeri neticelerin yanı sıra, hak ihlaline maruz kalındığının uluslararası bir mahkeme aracılıyla teyit ve ilan edilmesinin son derece kıymetli bir manevi tatmin sağlayacağını düşünüyorum.

Anayasa Mahkemesi’nin AİHM’le açıkça ve kasten çeliştiği, eski bir hâkim olan başvurucunun suçüstü hali bulunduğu gerekçesiyle tutuklanmasına ilişkin Yıldırım Turan (B.No: 2017/10536) kararını bir sonraki yazımda yorumlamaya çalışacağım.